捞人不成反入监，辩护律师挽狂澜

成功辩点：此案在湖南省xx市传的沸沸扬扬，被告人收被害人600多万帮其捞人，并声称钱已送给了xx市公安局的某重要领导，但钱送出去了，人却没捞出来，而被害人却对被告人已将钱送给了xx市公安局的某重要领导的话深信不疑；然其真实情况则是分文未送！公安机关查获这一信息之后即将被告人以诈骗罪羁押，检察机关逮捕并提起公诉，建议量刑十一年以上，公检法对这种打着给司法机关领导的旗号骗钱的行为非常气愤，共仇敌忾，扬言重惩，且湖南省高检指导XX市检察院组织全市检察院系统的公诉部门参与庭审观摩，被告人的处境非常凶险。辩护人在审判阶段才介入，经查阅卷宗、了解案情之后，即制定出一套有效辩护方案，辩护人紧紧抓住诈骗罪的构成要件的阶层顺序规律，充分阐述被告人在向被害人要钱时并不具有非法占有之主观目的，其有非法占有之目的是在钱拿到手之后，故不符合诈骗罪的构成要件；为证明被告人不具有非法占有之诈骗目的，辩护人还远赴被告人老家浙江取证；与此同时，辩护人指出被告人的行为只是属于侵占，但因在被害人成诉之前即已退还而不得作为犯罪处理，故此，被告人不构成侵占罪，应予无罪释放。此案因为是湖南省高检指导、市检察院组织的全市检察院公诉部门的观摩庭，法院原计划当庭宣判，但辩护人在法庭上的强力辩护让合议庭未能当庭判决，此案经一年之久后，终于判决诈骗罪不成立，但此时被告人已关押两年之久，法院最终以行贿罪（未遂）宣告被告人缓刑结案，至此，一场涉及到打着给公安局领导送钱的幌子骗取数百万巨款、拟当庭判决、省高检指导观摩、建议量刑十一年以上的重刑诈骗案就这样被辩护人完美逆袭！
　　　　　　　　　辩　护　词
一、对起诉书指控的罪名有异议
　　起诉书指控高立源构成诈骗罪，然辩护人认为高立源虽然有一些欺骗的行为，但尚不构成诈骗罪。
  《刑法》第266条规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
   根据这一规定可知，要构成诈骗罪，有四个缺一不可的要素，并且这四个要素是有先后顺序的：

• 以非法占有为目的，即在实施犯罪行为之前，骗钱的犯意就已经产生。
• 在产生骗钱的犯意后，实施欺骗行为。
• 受害人基于被蒙骗而交出财物。

（４）犯罪分子获得财物（诈骗未遂不在本案讨论之列）。

• 以非法占有为目的

　　　这一条件要求，犯罪嫌疑人在一开始就产生了骗钱的犯意，而本案中，高立源一开始根本就没有骗钱的意思，他找孟某要钱是完全基于捞人需要那么多钱，而不是为了骗钱，其理由有四点：
　　　１、庭审及证据表明，高立源之所以提出需要450万，是因为王某某和他初步估算，可能需要这么多钱，因为他们商量光给赵某送钱，而且是前期一次性送就是100万，而赵某上面还有领导，也需要准备打点，王某某要给报酬，其他北京的帮忙了的也要打点，就连陈某平副会长也要打点，自己也不能白忙活，因此，不是100万就能全部搞定的，所以提出要四、五百万元，因此，此时他要钱的目的不是为了非法占有，而是为了办事。
　　　２、高立源在拿到钱后的一系列动作也表明，他当初要钱的目的不是为了骗钱，不是为了非法占有。
　　　（１）第一个动作：拿到钱后立马到常德来捞人，而且是将全部资金带了过来，这充分说明高立源在向孟某要钱之前，确实没有骗钱的意思。
　　　（２）高立源拿到钱后的第二个动作就是取17万元给王某某，给他作活动经费。
　　　（３）第三个动作就是取100万，要送给赵钱，并且把这100万元确实交给了王某某的儿子。
　　　这三个动作表明，高立源找孟某要钱的目的确实是为了办事，而不是为了非法占有，否则，他不可能一下子拿出一百多万来送给别人。
　　　３、从高立源积极捞人的真正目的来看，他起初也没有占有这450万的故意。
　　　2016年4月18日（在捞人的前二个月），刘某、孟某的公司与高立源签署了一份合作协议，约定由刘某、孟某的公司给高立源投资3.5个亿，且先期投入5000万，这就是高立源为什么积极捞人的真正动力和原因，而不是那区区450万，这也就是为什么在孟某未给一分钱的情况下，高立源就先自己拿出20万、两次跑到常德来，并从北京找关系帮她捞人的原因，他的目的是那3.5个亿的投资款，他也深深的知道，只有帮孟某把她母亲捞出来，这个合作才有可能实现，刘某和孟某才会投资，3.5个亿和450万相比，熟轻熟重，谁都清楚，所以，高立源为了促成合作，怎么都会尽全力把孟某的母亲捞出来，而不可能一开始就骗她的钱，如果是这样，那就真的是失小因大，捡了芝麻丢了西瓜，所以，这一事实也证明高立源不可能在一开始就想骗孟某的钱。
　　　以上３点足以证明，高立源在一开始向孟某要钱的时候，并没有骗取其钱财的犯意，他起初的目的不是骗钱，因此，他的行为不符合诈骗罪的第一个构成要件“以非法占有为目的”。

• 采取虚构事实、隐瞒真相的办法

　　辩护人认为，在这个构成要素上，高立源是有些欺骗的行为，但这种欺骗的成份是很有限的，而且以善意为主，尚达不到诈骗罪的高度。
　　　１、关于欺骗的成份很有限的问题
　　　高立源虽然骗孟某说钱送出去了，这是一种欺骗，但是他一直都在努力地为孟某的妈妈在办取保，这个是没有骗孟某的，他的努力表现在以下几个方面，而且贯穿整个行为过程：
　　（１）先期积极开展捞人工作
　　　在第一次听孟某说过她妈妈的事之后，即展开捞人工作，并在北京找关系，然后又找到王某某，特别是在见到赵某后得知希望不大的情况下，仍然没有放弃，而是继续努力。
（２）在赵某不肯收钱，公安机关不肯放人的情况下，没有放弃，而是继续努力捞人。
他是7月9号回去，７月10号又来，而且呆了好几天，并且一直与王某某保持紧密联系，辩护人在举证阶段举出了一份证据，统计了高立源与王某某的通话记录，这份通话记录表明，既便在送钱不成功后（7月9号），高立源也并没有放弃，而是继续努力捞人，从7月9日至8月9日（从送钱未成功到孟某被抓），通话41次，主叫22次，被叫19次，通话时长为10143秒，占整个通话时长的49%的比例，说明高立源一直在不断努力的捞人。
（３）与其他人联系捞人的事
这张通话记录统计表表明，高立源除了与王某某联系捞人的事之外，他还与陈会长、赵某、和北京的人，还有其它的常德律师都多次联系，和孟某的父亲也有联系，光电话联系的时长就是２个多小时，这充分表明，高立源虽然在送钱的问题上骗了孟某，但在捞人的问题上，确实从未放弃过，随时准备捞人。
（４）既便在孟某被抓之后，高立源都不是溜之大吉，而是继续为他们的事奔波
　这张高立源与王某某的通话记录统计表表明，在孟某8月9号被抓后，高立源与王某某通话33次，主叫20次，被叫13次，时长5836,占整个时长的28%。并且积极为孟某的母亲支付律师费，而且还积极为孟某支付律师费。委托人都被抓了，自己却不跑，不仅不跑，还继续为他找关系，不仅继续找关系，而且还积极支付律师费，而且连律师的面都没有见，这只能说明什么，确实不是骗子。
　　　以上四个阶段的努力表明，高立源虽然有欺骗孟某的行为，但是在捞人的主旋律上至始至终都没有骗，所以，辩护人认为他的这种欺骗是有限的，达不到诈骗定罪的程度。
２、这种欺骗都是以善意为主，不是想要骗其钱财
（１）不得已而为之
因为高立源之前从来没有办过这方面的事，没有这方面的经验，他开始与王某某接触后，特别是亲眼看到王某某与赵某的亲密关系之后，他确信王某某一定能办好这件事，并在王某某的安排下首先就给赵某送去100万，他以为这个钱肯定会送掉，要知道，这么大一笔钱，谁不会动心呢？他作为一个生意人，一直相信有钱能使鬼推磨，钱一送掉事就好办了，所以当王某某要他取钱时，他就以为这个事成了，然后就急不可奈地向孟某表功，钱送出去了啊，这个事没有问题了啊，但是他万万没想到，赵某同志拒绝了贿赂，这样一来，高立源就没办法收场了，他已经告诉孟某钱送出去了，但没想到钱退回来了，他如果告诉孟某真相，他担心孟某会觉得他的关系不行，觉得他不可靠，担心自己的合作项目会泡汤，所以在这种情况下，高立源不得不继续撒谎。

• 认为钱迟早是会用出去的，所以暂时不说真相也无所谓

高立源一直对王某某有承诺，只要事办好了，该花的钱一定会花，该给的报酬一定给，所以在高立源看来，虽然现在钱没送出去，但只要事办好了，这些钱肯定是要送出去的，所以，在他看来，只要把事情办好了，钱是什么时候送出去的就已经不重要了，所以高立源就没有对孟某说实话，而是拼命地到处找关系捞人！因此，这种欺骗确实是善意的。

• 高立源有承诺垫底，所以他认为善意地欺骗一下无所谓，更没想到会构成犯罪，会被抓起来。

   他一方面认为这个事办好的可能性很大，另一方面也担心万一搞不好，所以就对孟某承诺，事情办不好，我会退钱给你，既然做好了事办不好退钱的准备，那么在他看来告不告对方钱没送出去的真相也就无所谓了，反正自己会负责到底，况且事情还在办理之中，还没有完全定调。
　　　所以，基于上述原因，高立源就善意地撒了一些谎，他撒谎的目的是为了让孟某安心，而不是为了骗她的钱，是一种善意的谎言。　　　
　　　由此可见，虽然在这一构成要素上高立源有一些欺骗行为，但尚不构成诈骗。
（三）受害人基于被欺骗而交出财物
　　　本案不存在这一情形，孟某交出455万不是因为被欺骗，因为这个时候，高立源并没有骗孟某，孟某是在了解真实情况后主动交出钱的。
　　　辩护人在前面充分阐述了，高立源在要钱之初根本就没有骗钱的意思，没有欺骗孟某，孟某也不是在被蒙骗的情况下支付的钱，所以高立源的行为也不符合诈骗罪的这一构成要件。
（四）犯罪份子得到了财物
　　　公诉机关指控高立源将钱占有了，辩护人认为，如果说得到这笔钱后高立源根本上就没有捞人，也不打算退给孟某了，就这样用掉就用掉了，或者说高立源没有偿还的实力，只是嘴吧上说一说，或者说高立源躲起来了，找不到了，那确实可以说高立源得到了财物，而本案的事实是，这些情况高立源都不具备；

• 孟某证实高立源确实说过事办不好就退钱。

• 　侦查卷第55页，孟某说“高立源还说如果事情办不好会退钱给我”。
• 高立源也声称自己确实讲过这个话，只是孟某被抓后感到害怕就删掉了，并多次提出要求恢复自己微信内容，公诉机关因此也做了大量的工作，到腾讯公司，请求市检察院技术支持等，但由于技术原因未能恢复，但这并不代表高立源就没有说，如果说高立源从来没说过这些话，孟某不会证实，而且高立源也不会坚持要求恢复，并且现在还要求到最高检去恢复，他之所以如此强烈地要求，就是因为他确实说过这样的话，他有底气！

２、孟某证实，双方约定要结算，而且还未结算
　　　孟某不仅提到高立源说过要退钱，还说过双方约定过要结算，（侦一卷第55页）“我和高立源谈过，取保的事情办完后，我们再结算”，这充分表明，双方之间就是一个民事纠纷，不是什么诈骗！
３、高立源的钱的去向，表明高立源不是挥霍了

• 为女儿的男朋友揽储170万，另存入10万，共180万，随时可以取出。
• 公司借了50万现金
• 其余的为公司垫付了工程款和材料款
• 公司资产雄厚，完全有偿还能力
• 归案后公司和家里短短几天就将655万全部放在公安局，反证了高立源将这些钱暂时挪作它用根本不会影响为孟某捞人的事。

４、高立源的各种表现证明高立源没有非法占有这笔钱
高立源的电话随时开通，随时可以联系上他，后来孟某的父亲，孟某的母亲的律师赵磊、孟某的律师刘某惠随便一个电话就找到了他，一要钱就给，这表明，高立源一直有承诺，事情办不好退钱，并承诺办完后结算，而且一不跑二不躲，随时能联系上，并且一要钱就给，这表明他从来就没有想过要占有这笔钱。
　　以上４点表明，高立源根本就没有得到这笔钱，只是这笔钱暂时在他的手中，随时准备办事，随时准备结算、准备退还。因此，他的行为不符合诈骗罪的第四个构成要件。

• 高立源的行为不构成诈骗，而是有些符合侵占行为，但不构成侵占罪

《刑法》第270条：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还的行为。
（一）诈骗与侵占的主要区别
１、主在区别有两点：
（1）交付财物的原因不同，这是二者的关键区别。
诈骗类罪中被害人交出财物是基于被欺骗，而侵占罪中被害人交出钱物是基于委托、信任，而不是被欺骗。
（２）交付财物与犯意产生的时间不同。
诈骗类罪中被害人犯罪嫌疑人产生骗钱的犯意在前，被害人交出财物在后，而侵占罪则刚好相反，是被害人交付财物在前，而犯意产生在后。
　　　本案中高立源在孟某给钱之前并未骗孟某，孟某也并未被骗，所以孟某交出财物并不是基于被骗，而是基于信任和委托，与此同时，如果说高立源有一点点骗的想法和行为也是在合法取得钱并且暂时捞人不成功之后才开始有的，即在合法取得财物之后才开始产生骗的意思，因此，根据上述诈骗罪与侵占罪的区别我们可知，高立源的行为更符合侵占罪，而不符合诈骗罪。
　　
（二）高立源的行为不构成侵占罪
　　辩护人认为，虽然高立源有一些侵占的行为，但尚不构成侵占罪。
　　１、侵占罪是绝对的自诉案，即告诉才处理，但本案孟某并没有报案。
　　２、本案的案发也不是因为有受害人报案，而是公安机关在办理它案的过程中主动发现的，违背了侵占罪由受害人主动发起的原则。
　　３、侵占罪的成立必须以行为的拒绝返还为成立的条件，但本案中孟某从未向高立源要过，不存在高立源拒不返还的问题，况且在孟某没有要之前，高立源即将放了655万交到了公安机关。
　　　以上三点足以表明，高立源仅仅只有一些侵占的行为，构不成侵占罪，更构不上诈骗罪！

• 关于受害人孟某要求责令返还的问题

　　　高立源同意退钱，但是有2个条件：

• 不得以高立源构成诈骗罪为由要求退钱

　　　孟某现在的意思是高立源的行为构成诈骗罪，高立源诈骗了她，她是受害者，所以要退，而我们的意思是退钱可以，但前提决不能是基于诈骗了你的钱要退，而是基于没有完成委托事项，即事情办不好就退钱，如果对方坚持是基于诈骗成立，要求退钱，那么在这种情况下，我们的观点是不退。
２、严格依法退款
　　　既然现在已经对簿公堂，那么我们第2个条件就是只退410万，因为公诉机关只认定410万，所以最多只退410万，存放在公安机关的另外245万应该由高立源拿回！至于孟某汇给钱某叶的200万，由孟某自己去找钱某叶去要好了。
综上所述，辩护人认为公诉机关对高立源涉嫌诈骗罪的指控明显证据不足，辩护人恳请合议庭依据我国刑法疑罪从无的原则，宣告高立源无罪！
　　　　　　　　　　　　　
 
高立源诈骗案听庭评议纪要
 
2017年5月17日，市院和武陵区院公诉部门在武陵区人民法院第一审判庭对高立源诈骗一案组织了公开庭审评议活动。市院党组成员、副检察长杨勇、市院公诉部门负责人，鼎城、汉寿、临澧、桃源等院公诉骨干旁听庭审并就庭审情况进行了评议。此外，武陵区院公诉部门、侦监部门、案管部门全体干警及其他科室青年干警旁听了庭审。
 
一、起诉书指控的基本犯罪事实
2016年4月，被告人高立源通过孙贵龙认识刘宁、孟洋二人。双方在美国商量合作投资过程中，被告人高立源得知刘宁、孟洋的公司涉嫌传销被公安机关打击处理，大量资金被公安机关冻结，孟洋的母亲邢英娟被抓获，孟洋想将其母亲取保候审。在得知是湖南常德警方办理的案件后，被告人高立源表示能通过关系将邢英娟取保。后高立源通过北京孔子协会副会长邢慧珍找到相关领导，给了邢慧珍20万元用于办理邢英娟取保候审事宜，邢慧珍开支使用了8万元，没有办理好取保候审一事，将余下的12万元退还给被告人高立源。
2017年6月，被告人高立源通过他人认识了常德市温州商会会长王国云，被告人高立源与王国云协商由王国云出面找相关办案人员办理邢英娟取保候审一事。王国云随即找到常德市公安局案件主办人赵勇沟通后得知刘宁、孟洋不到案的情况下，邢英娟是不可能取保的信息。高立源与王国云商量给赵勇送100万元用于办理邢英娟取保候审一事，高立源随即向孟洋提出需要四、五百万元的活动费用。同年7月4日，孟洋通过房屋中介人将455万元分两次打入高立源的账户，并与被告人高立源约定其中450万元送给相关办案人员办理取保候审，余下的5万元给高立源用于开支。被告人高立源得到该455万元后，通过微信欺骗被害人孟洋，谎称其中的450万元已通过现金的方式送给了邢英娟案的相关办案人员，实际上该455万元钱除去为办理取保候审的费用45万元外（给邢慧珍8万元用于为邢英娟办理取保候审事宜，15万元用于给孟洋的律师费用，17万元给王国云用于办理邢英娟取保候审事宜，5万元为孟洋给被告人高立源的开支费用），余下的410万元赃款被被告人高立源占有使用。
案发后，被告人高立源亲属已向公安机关退缴赃款655万元。
二、庭审情况及争议焦点
本案由武陵区人民检察院检察员聂晶、检察员黄思敏出庭支持公诉。
本案被告人高立源对起诉书指控的诈骗犯罪事实不认罪；庭审中形成的争议焦点有三个：一是本案武陵区院是否有管辖权；二是定罪上究竟是诈骗罪还是侵占罪；三是本案是否具有非法占有的主观故意。
庭前，公诉人建议法院召开了三次庭前会议，集中解决了程序性问题，明确庭审焦点。庭审过程中，举证、质证阶段，公诉人运用PPT多媒体示证，将全案证据分为定罪证据、量刑证据两部分举证，定罪证据部分又从案件背景、答应帮忙、收款、虚构钱款去向、真实钱款去向六个方面按时间先后顺序分组出示全案证据；针对辩方申请了鉴定人出庭作证，公诉人从专业技术的角度分析说明被告人与被害人微信聊天记录的提取是否合法问题。法庭辩论阶段，公诉人分层说理，发表公诉意见时，从证据、事实、法律适用及犯罪构成方面充分论证了指控诈骗罪的理由；针对辩方提出的管辖、犯罪构成、诈骗的主观善意、构成侵占罪的观点，公诉人在第二轮答辩中一一进行了有力驳斥。
三、听庭评议的意见
庭审结束后，市院公诉二科副科长冷志刚主持，组织开展了评议会，听庭的公诉部门代表分别对公诉人的出庭表现进行了认真的评议。现将庭审评议情况综合如下：
（一）大家一致认为本次庭审活动很成功。体现在：一是本次庭审案例选择很具有挑战性，案件事实与证据比较复杂，存在多处争议焦点，庭审过程中有侦查人员出庭，辩护方进行了充分准备。二是公诉人准备充分，尤其举证条理清晰，并进行了多媒体示证，法庭辩论阶段公诉人反应敏捷，应对有方，辩论精彩，庭审对抗激励。三是公诉人出庭行为很规范，着装规范，逻辑严密，语言规范，展现了公诉人理性、平和的良好形象。
（二）本次庭审活动存在一些问题，需我们在今后的工作中引起注意：
1、起诉书制作稍欠规范，出现不同段落文字间距不一致、格式稍有瑕疵的情形，需要进一步规范起诉书的制作。
2、庭审讯问环节重点不突出，在被告人不认罪的情况下，讯问时间太长，会影响注意力，需要进一步提高庭审驾驭能力。
3、要加强对辩护人质证意见、辩护意见主要内容、争议焦点的回应、驳斥。
4、公诉意见书对事实证据分析简单，需要进一步加强文书释法说理的能力。
四、本案听庭评议的启示
1、要积极落实侦查人员出庭作证的法律规定，促进侦查人员增强程序和证据意识，形成侦诉合力。
2、充分运用庭前会议解决程序性问题，调整完善出庭预案。
3、应高度重视庭前准备工作，预测庭审中可能出现的问题，针对性地拟定出庭预案，加强当庭讯问和询问、示证与质证、法庭辩论各个环节的指控力度，提升庭审效果。
4、要严格落实高检院《关于加强出庭公诉工作的意见》和《公诉人出庭行为规范》的要求，加强出庭规范，保持文明规范的良好形象。
5、要注重典型案件的社会效果，可以邀请人大代表、政协委员旁听评议庭审，主动接受各界监督，展示公诉人的形象，提升群众对公诉工作的知情度和满意度。