刘某某涉嫌生产、销售伪劣产品罪案

成功辩点：本案公诉机关起诉的罪名为生产、销售伪劣产品罪，建议量刑七年以上，辩护人紧扣其认定为假种子的鉴定报告存在的瑕疵进行充分阐述，让法院意识到公诉机关关于假种子的关键证据即鉴定报告无论是在取样、鉴定仪器及鉴定结论等储多方面均存在严重瑕疵，特别是辩护人抓住公诉人对种子法中新品种权利人与种子审定号的误解，让公诉机关的指控罪名落空，然而遗憾的是，一审法院虽然采纳了辩护人的关于不构成生产、销售伪劣产品罪的观点，但认为刘某某构成了“假冒注册商标罪”，判以4年6个月有期徒刑；辩护人继续代理上诉，虽未能最终让刘某某无罪，但二审予以了从轻改判，判决生效时，刘某某只有五个月即可出狱。刘某某虽然最终被判了刑，但比起刚被指控的七年以上量刑，应算是有效辩护了。按理假种子类的案件的辩护所涉领域非常专业，这个案件又在外省，辩护人刚接手时也不头雾水，但辩护人查阅了大量的有关种子类的资料，并走访了农业局的相关专来人士，将自己心中的疑惑逐渐打开，终于全面弄清了案情，找出了公诉机关的致命漏洞所在，最终获得成功。
辩 护 词（一审）
尊敬的审判长、审判员：
　　受本案被告刘某某的哥哥刘某华的委托，并征得其本人同意，本律师作为其辩护人参与本案诉讼。
辩护人总的辩护观点是：起诉书对刘某某的的指控存在诸多不正确、不合法之处，公诉机关的指控事实不清，证据不足，人民法院应当依法驳回公诉机关对刘某某的指控！

• 起诉书关于丰民公司未取得“红缨子”高梁种子权利人许可的指控不成立

• “红缨子”高梁种子没有权利人

公诉机关的卷宗资料中没有一份证据显示“红缨子”高梁种子的所有权是谁的。根据《种子法》第二十五条规定，国家实行新品种权保所制度，《种子法》第二十六条规定，一个植物新品种只能授予一项植物新品种权，也就是说，种子权是唯一的，排他的，现公诉机关指控丰民公司未经“红缨子”种子权利人许可，那就必须举出证据来证明，是哪个人或者是哪个单位获得了“红缨子”这一植物的新品种保护权，但纵观全案，并没有这一方面的证据，实际上，公诉机关也拿不出这方面的证据，因为据向相关部门查询，国家并未对“红缨子”这一品种系列授予任保单位或者个人新品种权，因为“红缨子”属于非主要农作物杂交高梁，它的由来历史悠久，一直是为贵州等地的农民栽种，袓祖辈辈都是如此，大家都可以栽种，因此，无法说清是哪一个人或者是哪一个单位培育出来或者说是发现的新品种，所以，无人申请新品种保护，国家也不会对这种由来已久的普遍性栽种的种子的新品种权授予给某个人或者是某个单位，让其拥有专属权，其它人使用须征得其同意，这是不合法的，也是法律所不允许的，因此，“红缨子”高梁种子没有权利人，公诉机关指控刘某某未经权利人许可显然是错误的！
２、公诉机关以审定号代替新品种所有权属于张冠李戴
《种子法》第十五条规定，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。审定制度是指一种农产品要获得推广必须先经过农业主管部门的审定，经过审定后，才可以在审定的范围内进行推广使用，否则违法，因此，获得审定号仅仅表表你可以推广使用，并不代表你有唯一的所有权和使用权，不具有排它性，要获得唯一的所有权和使用权必须通过新品种保护。公诉机关以“仁怀市丰源有机高梁育种中心”获得了“红缨子”的推广审定号即认为其拥有了新品种所有权显然是对法律的错误理解！
综上，“红缨子”高梁种子没有权利人，公诉机关关于刘某某未经“红缨子”高梁种子权利人的许可的指控不能成立。
二、公诉机关关于丰民公司将自己收购的高梁种子，冒用“红缨子”高梁种子销售给三农公司的指控错误
（一）刘某某的种子不是随意购来的，而是自己繁育的，并且所繁育的本身就是红缨子，而不是它种高梁种子。

• 刘某某的供述表明他的种子不是随意收购的，而是自己繁育的，而且繁育的就是红缨子而不是其它高梁种子。

（１）2014年12月22日的供述称“常规种子茅湘糯是湖南大唐种业有限公司委托我们自己繁育的”，“繁育基地在西洞庭”
（２）2016年10月20日的供述称“在西洞庭繁育的有５－６万斤”，“我对三农说是我自己繁育”，“2013年我才开始繁育红缨子高梁种子，我把原种提供给剪某，他再安排当地农户种值”。“问：你在西洞庭繁育的红缨子的原种是什么？是从哪里购进的？答：是我用贵州仁怀丰源有机高梁育种中心培育的红缨子种子进行提纯复壮后取得的原种”。

• 剪某的证言证实刘某某的种子不是随意收购的而是自己繁育的。

见剪某2016年11月19日的证言：
（１）2012年底吧，刘某某让我给他繁育高梁种子，

• 问：刘某某让你繁育的高梁种子的原种是谁提供的？

答：是刘某某给我拉过来的的

• 问：刘某某给你提供的原种是什么？

答：是贵州的红缨子。是用麻袋装的，每袋多少斤我不记得了，麻袋上面印的是红缨子

• 问：刘某某是否给你说过红缨子的原种是从哪里弄来的了吗？

答：给我说过，说是从贵州买的。
３：湖南省常德市植保植检站(补充卷第89页)的证明表明，刘某某在湖南西洞庭确实是繁育的红缨子。

• 冒充品牌与冒充品种是两码事

《种子法》第四十九条规定的是以此种品种冒充它种品种才构成假种子犯罪，它规定的冒充品种，而不是规定的冒充品牌，冒充品种与冒充品牌是两个不同的法律概念，如果公诉机关指控刘某某以自己的红缨子品牌冒充贵州的红缨子品牌倒还沾得上边，但一种植物只有一个品种，红缨子品种到哪都是红缨子品种，它的名字可以变换，但品种却始终是唯一的、不变的，而《种子法》规定的是以品种冒充品种才构罪，而没有规定冒充名字构罪，由于红缨子作为高梁种子的品种是唯一的，刘某某的红缨子的亲本与贵州的红缨卫的亲本是相同的，所以，它们的品种属于同一品种，不存在冒充一说，否则就会出现红缨子冒充红缨子的荒唐结论！

• 冒用审定号不构成假种子犯罪

根据《种子法》第四十九之规定，只有以非种子冒充种子、以此种品种冒充它种品种、以及种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的才是假种子，没有说冒用审定号的是假种子，因此，根据法无明文为不为罪的原则，冒用审定号不构成犯罪。
三、公诉机关关于刘某某的销售红缨子金额高达688680万元的指控事实不清，证据不足
（一）关于2014年5月28日的托运单
公诉机关以一份托运单即认定刘某某销售红缨子27260斤证据不足：
１、该托运单不能证实是丰民公司发的种子
（１）托运方为“常德市科技技术有限公司”，而非丰民公司或是丰民公司的工作人员，且委托方没有人签名，因此，无法确定是丰民公司发的种子，更不能证明就是发的红缨子，
（２）该件是由谁提供的不清楚，来源不明。
（３）该件上的居间人曾某功在回答公安的询问的时候，只提到了2014年3月25日、5月14日，6月6日这三份托运单，对5月28日的对份托运单没有提及，因此，没有证据表明，5月28日的这份托运单就是丰民公司发的货。
（４）三农公司与丰民公司在合同中约定的发货时间是2014年3月20日至5月15日，刘某某表示，他的货在此期间已经发出去了，而此单显示的时间是5月28日，很显然不是丰民公司的货。
（５）唐某生的要求发货的申请审批表显示（2014年5月22日），在5月22日这一天之前，合同中所约定的26000亩的茅香糯种子（也就是红缨子）已发了，而起诉指控丰民公司的茅湘糯种子是在5月28日、6月6日才发的货，很显然这一指控与客观事实不符。
（６）刘某某当庭陈述，在常德繁育红缨子不仅是他一家，还有二三家，因此，从常德发出的货并不就意味着绝对是刘某某的种子。
（7）此件非原件，不具有证据效力。
２、该托运单不能证实发了多少种子
（１）这份托运单上的重量栏显示是14.15斤左右。
（２）电话号码栏显示的27260名显的整个单子的是笔迹不一样，是事后添上去的，到底是案发前还是案发后添上去的？是谁添上去的？不清楚。
（３）顶页上的计算公式虽然看上去有27260斤，但同样的是添上去的，到底是什么时候由什么人添上去的不得而知，且这一计算公式不在运输协议的内容之中，不属于合同内容，不具有可信性。

• 该托运单无法确定发的种子就是红缨子

此托运单上只显示为种子，并未显示是红缨子，而刘某某供述称他发货的时候，有的时候是混装的，有的时候是单独的，因此，公诉机关将其全部认定为红缨子证据不足。
（二）关于2014年6月6日的发货单

• 无法证明是丰民公司托运的种子

• 上面显示的是常德一个什么科技学院，而是不是丰民公司，（２）无委托人签名。

• 联系人的电话是13037366580，明显系事后添上去的，而且也不是刘某某或刘某某的工作人员的电话号码。
• 时间不对：三农与丰民公司签订的合同约定的时间是3月2０日至5月15日，刘某某说在此期间确实发过货，之后就没有发过了，而此单上显示的发货时间为2014年6月6日，很显然不是丰民公司发的货。

２、无法证明发了多少种子。
重量件数均看不清，公诉机关又未提供原件。
３、无法确定就是发的红缨子
此托单上只显示为种子，并未显示是红缨子，而刘某某供述称他发货的时候，是混装的，并没有单独托运过红缨子，因此，公诉机关将其全部认定为红缨子证据不足。
（三）2014年6月6日三农将从丰民购进的红缨子1000斤（18000）从郑州发给方城的托运单
１、重复计算。
２、无法证实发的就是从丰民购进的，由于三农公司未到案，无法排除其在丰民公司购进红缨子之外，还在别的地方购进了红缨子。
四、关于种子发芽率不合格的二份鉴定都是非法鉴定

1. 南阳检测站的2014330号鉴定不具有合法性

１、仅有ＣＡＳＬ标志，即《农作物种子质量检验机构合格证书》，看不清编号，无法查证是否具有高梁种子鉴定范围。
２、无ＣＭＡ计量认证证书
３、无ＣＮＡＳ中国合格评定国家认可中心认可证
４、无司法鉴定许可证
５、鉴定时间为2014年10月23日，远远超过了刘某某的种子生命期，其结论不能证明刘某某的种子在发货之时即已不合格，且该鉴定声明仅对样品负责，而不是对刘某某的销售时的种子负责。
6、种子的取样来源不明，公诉人当庭陈述说取样证据还在查找，无刘某某或丰收公司的工作人员在场，甚至无证人在场，取样程序不合法。

1. 贵州质检站的2015农种检Ａ字第36号鉴定不合法

１、仅有ＣＡＳＬ《农作物种子质量检验机构合格证书》
２、无ＣＭＡ计量认证证书及编号
３、无ＣＮＡＳ中国合格评定国家认可中收的认可证书
４、无司法鉴定资格许可证
５、鉴定人员无鉴定资质证
６、鉴定时间在种子销售之后的一年之久，显然不能证明当初的种子是否合格，且其声明仅对样品负责。
7、鉴定对象的取样程序违法。
五、田间鉴定报告有力的证实刘某某的种子不是伪劣种子
田间鉴定报告是现场鉴定，具有较强的真实性，且鉴定人员均有资质。该鉴定表明，减产的原因是：环境不适，天间管理不到位、治虫除草不得力以及天旱，根本没有提到是种子的质量问题，该证据有力的证明了刘某某的种子没有问题，不属于劣质种子。

• 公诉机关未查清涉案种子是什么时候形成为伪劣种子的

　　　根据双方的合同的约定，三农公司必须在十五天之内进行发芽率的检测，否则视为丰民公司的种子是合格的，三农公司的法人冉某二次笔录均证实他们对丰民公司的种子进行过发芽率检测，这足以证明，丰民公司的种子是在销售之时是合格的，不属于劣质的，甚至销售给三农公司之后，其没有进行有效的保护和栽种，导致该种子发生了质变，那责任也不在刘某某。
七、本案存在重大程序违法之处
在卷宗之中出现了公安机关曾对此案不予立案的决定的证据，但该证据被人为抽走，该份被抽走的证据表明公安机关早就对刘某某一案已经作出了不予立案的决定，那么之后的一切侦查、审查起诉程序乃至今天的庭审程序都是非法的！
综上所述，没有证据证明刘某某销售给三农公司的是伪劣种子，七份鉴定均不能证明刘某某的种子是伪劣种子；由于红缨子没有新品种所有权人，所以无需许可；审定权不等于新品种所有权；冒用审定权不构成犯罪；加之刘某某销售的品种本身就是红缨子，不存在冒用的问题，至于是否冒用了品牌，由于公诉机关没有证据证明红缨子的品牌属于谁，也未指控，因此，也不构成冒用品牌之行为；与此同时，公诉机关指控的688680万元的事实不清，证据不足不能成立，且本案存在对已经不予立案的案子进行侦查、审查、判决的程序严重违法之处，因此，公诉机关的指控事实不清，证据不足，程序违法，其指控不能成立。
                           湖南半毫米律师事务所
                             魏英武  律师 
二0二0年三月整理
 
刘某某涉嫌假冒商标罪
 辩 护  词（二审）
尊敬的审判长、审判员：
受本案被告刘某某的亲属的委托并征得其本人的同意，本律师作为其辩护人参与二审诉讼，现依法继续为刘某某作无罪辩护：
一、刘某某的行为不符合假冒注册商标罪的基本构成要件
1、《刑法》第二百一十三条规定“未经注册所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为”，构成假冒注册商标罪。根据该法律规定，要构在假冒注册商标罪，两个商标的显著特征（即文字、图案、符号等组成要件）必须完全相同，而不是相似，更不是同名，否则不构成商标侵权！
本案中涂某能的“红缨子”注册商标仅为打印件，不是原件，特别该“红缨子”商标的组成元素的相关材料一份都没有，从打印件的字体来看属于非常普通的黑体正楷字，再无其它显著特征，而刘某某所使用的“红缨子”无论是字体、颜色还是图形等均与涂某能的“红缨子”商标有明显区别，且刘某某在包装中标明为“茅湘糯”，消费者能明显辩别，特别是刘某某与河南三农公司签订的合同中明确种子为“茅湘糯”，可见，二者不属于同一种商标，一审认定二者是同一商标是罔顾事实！

1. 一审错误判决混淆了商标与商品名称的区别

商标权利人涂某能注册的是商标，而不是商品名称，“红缨子”这一名称是植物品种的名称，不是商标，更不是商标所有权人的专利，依据《专利法》第二十五条第规定“下列各项不得授予专利权:（四）动物和植物品种”之规定，任何人也不得享有独自使用动植物品种名称的专利，故此，一审以二者的种子名称都叫“红缨子”即认定刘某某假冒了注册商标，显然是混淆了商标与商品名称的概念，以致产生冤案！
二、“红缨子”是通用名称，刘某某使用通用名称不构成侵权，更谈不上犯罪
《商标法》第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
涉案种子的通用名称叫“红缨子”，只要是出自于该种子亲本的种子，均叫“红缨子”，在当地广为人知，当地栽种的老百姓都知道这一类种子统称“红缨子”，刘某某的种子的亲本就是来自于贵州的“红缨子”，因此，它的种子也叫“红缨子”，也正是因为这一点，一审才不敢支持公诉机关原指控的伪劣产品罪，最后不得已才挖空心思找了“假冒注册商标罪”这么个罪名企图蒙哄过关，殊不知，《商标法》第59条有明确规定，使用通用名称不构成商标侵权，更谈不上犯罪，因此，一审法官因为自身法律知识的困乏而导致一起冤案！
三、商标局授权涂某能的商标本就就是非法的、错误的，一审以该非法的结论为基础认定刘某某有罪系错上加错
《商标法》第十一条规定“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”，本案中，涂某能的“红缨子”注册商标仅有通用名称，没有显著特征，不便于识别，因此，不应被授予商标权，虽然由于历史的原因其取得了商标权，但我们依据现有法律规定即可判断出这一授权是非法的，人民法院应当在查明案情事实的基础上，认定刘某某的行为不构成侵权，并且向国家商标总局发出撤销该商标授权的司法建议，这才是真正的司法为民！
四、本案的涉案金额无法确定，单凭这一点刘某某的行为即不构成犯罪
构成假冒商标罪的另一个重要条件就是必须达成情节严重，否则不构成本罪，而犯罪金额是衡量情节是否严重的一个重要指征，依据最高院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，假冒注册商标且非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的才构罪，而本案中，刘某某所谓非法经营的“红缨子”究竟是多少事实不清，证据不足。
一审认定刘某某销售“红缨子”种子的涉案金额高达688680万元，其关键证据来自于三份“货运单”，但这三份货运单仅有一份能证明是刘某某所托运，另两份“货运单”根本无法显示与刘某某有关，且该三份货运单上均仅标明所运货物为“种子”，而不能区别是运的“红缨子”还是其它种子，刘某某销售给河南三农的种子是三种，而不仅仅只有“红缨子”这一种，一审将双方所销售的所有种子全部认定为“红缨子”的销量并对刘某某科以重刑，这无异议是在以判决的方式“制造犯罪”，而不是打击犯罪！一审法官必须为此种不负责任的判决承担法律责任！
五、一审程序严重违法

1. 本案早已撤案，后续程序违法

证据显示，公安机关曾对本案予以了撤案，但相关的撤案文书却不翼而飞，仅在证据目录中有撤案案号，根据疑罪利益归于被告的原则，应认定本案早已撤案，后续的侦查、审查与审判都是无效的！

1. 公诉机关并未指控刘某某涉嫌假冒注册商标罪，驳夺了刘某某及辩护人就这一罪名的举证质证权，控辩双方虽有短暂的交锋，但均为片言只语，因为彼时该罪名未被提起公诉，并非控辩双方的重点，因此，一审驳夺了当事人的合法权益，系违法办案。
2. 本案的审查及审判决时间严重超出了法律规定的时限。

综上所述，我们认为一审法官混淆了“注册商标”与“商品名称”的概念，导致冤案发生，恳请二审法院明镜高悬，公开开庭审理此案，并判决刘某某无罪！
                              湖南半毫米律师中务所
魏英武  律师
二0二0年三月整理